番茄花园关门大吉盗版产业穷途末路

　　番茄花园事件的法意与民意调查

　　番茄花园版Windows XP作者洪磊被拘留审查的消息，在IT产业、软件产业及互联网等领域引发了轩然大波。针对“番茄花园”事件，新浪网站进行了专题调查，雷击共有超过百万人参加。调查结果显示：78.98%的受调查者支持番茄花园，仅有5％的受调查者支持微软原版。这一调查结果一定程度上反映了广大网民对“番茄花园事件”的公众意见。广大网民对“番茄花园事件”的反应和态度与“法意”形成了极大的反差。这当然与我国公众的知识产权保护意识薄弱有相当的关系，但却不是唯一的原因。

　　根据我国著作权法和计算机软件保护条例的规定，番茄花园版XP作者对微软XP的外观美化和某些功能关闭或卸载，是对微软XP软件的修改，侵犯了微软的修改权；取消微软XP的正版验证程序，侵犯了微软的技术保护措施权利；通过网站提供修改版XP下载，侵犯了微软的信息网络传播权。因此，番茄花园版XP作者的行为已违反我国著作权法和计算机软件保护条例的规定，构成侵犯著作权，应承担相应的停止侵权、赔偿损失的民事责任。这是“番茄花园”事件中的“法意”。然而，广大网民对“番茄花园事件”的反应和态度却与此形成了极大的反差。这当然与我国公众的知识产权保护意识薄弱有相当的关系，但却不是唯一的原因。不应否认，网民对微软已形成一种态度上的“抵触”情绪，其根源是微软产品上的高价、事实上的垄断和可能的知识产权滥用，以及其一贯采用的“放水养鱼、鱼大收网”伎俩。这种“抵触”情绪下的“民意”必然是失真和夸大的。

　　知识产权制度不应是“一花独放”的“保护”制度，而是“保护”和“反滥用”并重的“百花争艳”制度。但愿清除了“违法番茄”的“花园”会成为一个“百花争艳的知识产权花园”。中国政法大学知识产权研究中心研究员张樊向表示，番茄花园版XP事件提供了一个样本，让人们看清楚，盗版产业链中各个角色以及他们各自承担的责任。张樊认为，洪磊尽管可能没有直接通过销售盗版XP获得收益，但是如果通过在盗版光盘里插入广告间接获得了收益，仍然属于“以营利为目的”。更何况所谓的优化包广告收益仍然建立在一定量的盗版复制发行基础上。张樊强调，区分洪磊盗版XP系统的收益来自于优化包的广告还是销售盗版XP的所得，没有必要。2004年，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)中第十一条规定，“以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于《刑法》第217条规定的‘以营利为目的’”情形。